Osmanlı Devleti, I. Dünya Savaşı'ndan "devlet olma" niteliğini kaybederek çıktı. Çünkü devleti devlet yapan üç ana öğeden ikisi, yani insan topluluğu ve ülke unsurları parçalanıp bütünlüklerini kaybederlerken, siyasal egemenlik unsuru ise tamamen ortadan kalkmıştı. Büyük Atatürk'ün Önderliğinde yapılan Kurtuluş Savaşı ile bir yandan eski yönetime ve bu yönetimin Türk halkı için I. Dünya Savaşı sonrası kabul ettiği düzene baş kaldırılmış, bir yandan da galip ülkelere karşı bir bağımsızlık ve özgürlük mücadelesi gerçekleştirilmiştir. Atatürk bu büyük ve uzun mücadeleyi yürütürken, Türkiye Cumhuriyeti'nin temellerini de atmıştır: İşe ulusal egemenliğe dayanan bir "millî" meclis kurmakla başlamıştır. Samsun'a çıkışının üzerinden bir yıl bile geçmeden TBMM'ni açmış, savaşı da, devrimleri de bu meclis ile gerçekleştirmiştir.

Cumhuriyetin kurulmasından bu yana kabul edilen yasalar hakkında bilgi içermektedir.

Bugün dünyada mevcut kırk altı îslâm devletinden hiç bîri şeriatla yönetilmemektedir; bu mümkün de değildir, çünkü Tanrının buyruklarını, yasaklarını ve öğütlerini içeren Kur'an'da hukukî hüküm bildiren âyet sayısı elli kadardır. Onlar da, evlenme, boşanma, şahitlik, miras gibi aile hukukunun küçük bir parçasını kapsar.

Bugünkü konuşmanın konusu olarak hukuk devriminin nedenlerini seçmiş bulunuyorum. Aslında cumhuriyetten sonra Atatürk devrimleri dediğimiz devrimleri bir tek devrime indirgemek bence olanak içinde. O da lâikliğin kabulü. Zaten hukuk devrimine baktığımız zaman da aynı şeyi görüyoruz: Hukukta laikleşme. Hepimiz biliyoruz, 1926 yılında ceza Kanununu İtalya'dan, Ticaret Kanununu Almanya'dan, Medeni Kanunu ve Borçlar Kanununu İsviçre'den ve Hukuk Yargılama Usulü Kanununu da yine İsviçre'nin bir kantonu olan Nöşatel'den aldık. Ancak, bunların içinde yeni olan, devrim niteliği taşıyan yalnız Medeni Kanundur. Çünkü daha önce diğer saydığım alanlarda, Osmanlı İmparatorluğu zamanında da, yabancı hukuk, resepsiyon yoluyla alınmış bulunuyordu.

20 Nisan 571 günü Mekke'de doğan Hz. Muhammed, 8 Haziran 632 günü Medine'de öldüğünde, İslam dininin ve onun sosyal ve ekonomik kurallarının genel çizgileri belirlenmiş bulunuyordu. İslam dini kişinin bütün faaliyetlerini, onun Allahla ve toplumla olan her türlü ilişkilerini içine almış bulunduğundan onda hukuki ve sosyal kurallar, fıkıh veya şeriat dediğimiz bir düzenlemede iç içedir. Bir başka deyişle islam hukuku, hem din, hem sosyal yaşam ve toplum yönetimi kurallarını kapsadığından çok geniş bir hukuk sistemidir; çünkü Peygamber hem islam dininin kurucusu hem Medine devletinin başkanı idi. Biz burada islam hukukunun bütün bölümlerinden söz edecek değiliz. Bu, hem ölçek bakımından imkânsız, hem bu konu ile ilgili kişilerin bunları çok iyi bildiklerinden gereksizdir. Bu nedenle ben burada bu hukukun, bazı karakteristikleri üzerinde duracak ve Osmanlı halife-sultanlarının bu hukuk kurallarından bazılarını değişik biçimde hatta bazan şeriata aykırı uygulayışlarından bir kaç örnek vermekle yetineceğim.

Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 20 Nisan 1924 tarihinde kabul edilen ve bundan dolayı 1924 Anayasası diye adlandırılan metin, gerek içeriği gerek uygulanışı bakımından Türk demokrasi tarihinde ilginç ve özel bir yer almıştır.

Usul hukukunun en çok tartışmalı olan konularından biri de gıyapta yargılama müessesesidir. Bu konu hukukçuları, kanun koyucuları ve uygulayıcıları tarih boyunca meşgul etmiş ve tarihin değişik devirlerinde, değişik din ve toplumlarda farklı şekilde düzenlenmiştir. Bazıları hukuk usulünde sürat ve sadeliği engelleyen bu müessesenin lüzumsuzluğuna dahi inanmışlardır. Buna rağmen çoğu hukukçular, gıyap halinin gâibin iddia veya savunma hakkını sınırladığını gözönüne alarak bu konuda ihtiyatlı davranılmasını uygun görmüşlerdir. Bü müesseseyi hukuk sistemleri de değişik biçimlerde düzenlemişlerdir. Roma hukuku böyle bir müesseseyi asla kabul etmemektedir. Roma hukukunda, davacı, davalıyı mahkemeye getirmek zorundadır. Bu konuda davacıya zor kullanmak yetkisi de tanınmıştır. Kilise hukukunda ise, gıyap müessesesi yoktur. Gelmeyen tarafın celseye getirilmesini sağlamak için bir takım cezalar tertip olunmuştur. Modern hukuk sistemleri denilebilir ki tüm olarak gıyap müessesesini benimsemişlerdir. Ancak gıyabın sonuçlarını ağır veya hafif şartlara bağlamak hususunda değişik sistemler ortaya çıkmıştır. Örneğin Türk Usul Kanunu'nun sistemi, ortalama bir yol tutmuş bulunmaktadır. Yani kanun koyucumuz, en dikkatli davranan bir tarafın bile tayin olunan bir celsede bulunamayacağı ihtimaline binaen, bu durumun hemen gıyabın hukukî sonuçlarını meydana getirmesine imkân vermemiş ve bunu bazı şartlara bağlamıştır. Bilindiği gibi İslam hukuku ve dolayısıyla Osmanlı hukuku da, orijinal bir hukuk sistemidir. Özellikle Türk Hukuk tarihi açısından, bu hukuk sisteminin, gıyap müessesesini nasıl düzenlediğini incelemek ve araştırmak yararlı ve ilginçtir. Gıyap müessesesi İslam hukukundaki değişik mezhepler açısından farklı şekillerde kabul ve izah edilmiştir. Osmanlı hukuku ise her konuda olduğu gibi bu konuda da, İslam hukukunun Hanefi ekolüne ait görüşleri aynen benimsemiş bulunmaktadır. Tanzimat hareketi gıyap müessesesinde ancak son zamanlara doğru etkisini göstermiştir. Kanunlaştırma hareketlerinin sözkonusu etkilerini ilk olarak 1330/1331 tarihli Nizamname'de ve daha sonra ise 1333/1336 tarihli Usul-i Mahkeme-i Şer'iye Kararnamesinde görmek mümkündür. İşte makalemizin konusunu, tarihi kadar kendisi de orijinal olan "İslam ve Osmanlı hukukunda gıyapta yargılama müessesesi" teşkil edecektir. Biz tarihî gelişmeyi takip ederek, önce gıyap müessesesinin münakaşasını; sonra Osmanlı'nın son zamanlarına doğru kabul görmeye başlayan Şafiî, Malikî ve Hanbelî ekollerinin görüşlerini; bunu müteakiben Hanefi ekolünün görüşünü ve en son olarak da 1330'lardan sonra kabul edilen gıyabi yargılama usulünü incelemeye çalışacağız.

Anayasa, bir devletin temel yapısını kurar. O temel yapının içindeki kuramların nasıl işleyeceği, geliştirileceği de gene anayasada belirtilir. Başka bir deyişle, diğer hukuk kurallarının hangi ölçülere göre konulacağı, anayasal normların çizdiği Çerçeve içinde tespit edilir. Devleti kuran, işleten anayasanın bu çok önemli niteliği dolayısı ile diğer hukuk kurallarından daha başka özelliklere sahip olması kaçınılmaz. Bu Özelliklerin en Önemlisi, anayasanın kurduğu devletin dayanacağı belli fikirlerin, ideolojilerin topluma yansıtılmasıdır.

Kuvvetler ayrılığı kriterine dayanan klâsik hükümet şekilleri tasnifi, üç hükümet sistemini ayırt etmektedir. Bunlar, başkanlık sistemi, parlâmanter sistem ve meclis hükümeti sistemidir. Her üç sistemin tanımlanmasında, yasama ve yürütme kuvvetlerinin birbirleriyle ilişkileri noktasından hareket edilmektedir. Yasama ve yürütme kuvvetleri ya aynı elde, daha doğrusu aynı devlet organında toplanabilir ya da ayrı organlara verilebilir.

1850-1921 yılları arasında yaşamış, zamanının önde gelen İslam bilginlerinden biri olan ünlü Macar tarihçisi Ignaz Goldziher'in bu eseri, onun, başlangıçta, 1906 yılında, Amerika'da vermeyi tasarlamış olduğu altı konferanstan oluşmaktadır. Tanınmış tarihçi Bernard Lewis, kitaba yazdığı önsözde, eseri oluşturan konferansları, yazıldıkları dönemin bir ürünü olarak değerlendirmektedir. Lewis, Goldziher'in, Theodor Nöldeke ve Christian Snouck Hurgronjc ile birlikte, o dönemin büyük İslam bilginlerinden biri olduğunu vurgulamakta; ancak çoğunlukla ayrıntılara değin konularda, Goldziher'in zamanından bugüne değin bulunmuş olan yeni kanıtların ve sonraki araştırmaların ışığı altında düzeltmeler yapılması gerektiğini; bununla birlikte, bunları n anlatım biçimlerinden pek öteye geçmediğini belirtiyor. Bundan başka, Lewis, günümüzde Batılı yazarların İslam ya da Asya ve Afrika ile ilgili başka konularda yaptıklarının tersine, Goldziher ve çağdaşlarının, Müslüman okuyucuları düşünmelerine gerek olmadığını belirtiyor.