Osmanlı Devleti, yönetim anlayışında İslam dini ve hukuk sistemini esas almıştır. İslam dininin meşruiyet nedenleri itibarıyla haklı; gözettiği hukuki ve ahlaki ilkeler ile adil bir savaş yaklaşımı, Osmanlı savaş hukukuna da yansımıştır. Buna göre savaş, gerekçeleri gibi gerçekleştiriliş biçimi bakımından da meşruiyet taşımalıdır. Savaşın tüm safhalarında insani, hukuki, ahlaki açıdan belli prensiplere uyulması gerekmektedir. İtidale riayet, haddi aşmayı, ve aşırılığa yönelmeyi reddetmektedir. İslam dininin ve Türk devlet geleneğinin en önemli uygulayıcılarından biri olan Osmanlı Devleti, hüküm sürdüğü dönem boyunca yüzlerce savaşın içinde yer almıştır. Kuruluş Devrinde iştirak ettiği savaşlardan genel olarak galip veya belirleyici taraf olarak ayrılan Osmanlı Devleti, özellikle incelediğimiz XIX. yüzyılın ikinci yarısından itibaren bölgesel savaşlar dışında büyük savaşların tamamına yakınını kaybetmiştir. Ancak Osmanlı Devleti, her şeye rağmen savaşta insani, ahlaki ve hukuki ilkeleri gözetme hususunda azami gayret göstermiştir. Bilhassa savaş esnasında ve sonrasında kadınlar ve çocuklar başta olmak üzere sivillerin, gayrı muharip unsurların haklarının korunması amacıyla mütemadiyen düzenlemelere gitmiştir. Savaş meydanında ve sonrasında bu ilkeleri gözetmeye çalışırken zaman zaman kendi yetkililerini uyaran, hatta aksine davrananları cezalandıran bir siyaset izlemiştir. Öte yandan karşı karşıya geldiği herhangi bir devletle dinî ve ırkî bağları olan Osmanlı vatandaşlarının da güvenliğini sağlamaya çabalamıştır. Arşiv belgeleri tetkik edildiğinde Osmanlı Devleti’nin, kazanma gayretleri ile insani değerler arasında bir denge kurmaya çalıştığı görülmektedir.

Bu çalışma Eski ve Yeni Asur Dönemi belgelerinden iyi bilinen “kan parası” uygulaması hakkındadır. Orta Asur Kanununda yer almasa da Kan parasının Asur toplum yaşamında ve hukuk anlayışında önemli bir yer edindiği diğer dönem belgelerinden bilinmektedir. Kan parasının, öldürülen kimsenin yakınları tarafından kazanılan bir hak olduğu anlaşılmaktadır. Asur belgelerinde kan parası dāmu kelimesiyle ifade edilmiştir. Bahsi geçen kelime Eski Asur Döneminde her zaman fonetik olarak yazılmışken, Yeni Asur Dönemi belgelerinde ÚŠ/MÚD logogramıyla da ifade edilmiştir.

Mevkufatcı Muhammed Bey'in mirası 1550 yılı civarında vezir Haydar Paşa tarafından satın alınır. Mevkufatcı'nın çocukları babalarının mirasının vakıf olduğu­nu iddia ederek bu satış hakkında dava açarlar. 1551 yılında görülen davayı Haydar Paşa kazanır. Fakat Mevkufatcı'nın çocukları pes etmeyerek konuyu müfti (şeyhülis­lam) Ebu's-Su'ud Efendi'ye götürürler. Vezir-i azam Rüstem Paşa da davanın sonu­cu hakkında Kanuni Sultan Süleyman nezdinde girişimde bulunur. Sonuçta Kanuni davanın yeniden görülmesini emreder. Bu defa ise davayı Mevkufatcı'nın çocukları kazanır. İşte bu makalede "asiyab davası" olarak meşhur olan bu vaka, Osmanlı ulemasının merkezi iktidar ile ilişkileri açısından tahlil edilmektedir.

Bu makalede Osmanlı Devleti'nin kuruluşundan Tanzimat Fermanı'nın ilan edildiği 1839 yılına kadar devam eden ve hukuk tarihi bakımından klasik devir olarak bilinen zaman zarfında mahkeme kararlarının kontrol usul ve teşkilatı incelenmeye çalışılmıştır. Öncelikle belirtilmelidir ki Osmanlı hukuku, İslâm hukuku tatbikatından başka bir şey değildir ve bu hukukun usul ve prensipleri Osmanlı Devleti'nde de aynen ve hatta geliştirilerek uygulanmıştır. Ülkemizde İslâm hukukunda olduğu gibi, Osmanlı uygulamasında da mahkeme kararlarının kontrolü ile ilgili müstakil hiç bir çalışma yapılmadığı, ancak genel tarih ve kurumlar tarihi ile ilgili araştırmalarda konuya kısaca değinildiği görülmektedir. Arşiv vesikaları da bu konuyu yeterince aydınlatıcı durumda değildir. Öyle ki, arşivlerdeki hükümlerde yalnızca dâvânın safahatı özetlenip tarihçesinden bahsedilmediği için, hükmün birinci derecede mi, yoksa istinafen mi verildiğini anlamak imkânı ne yazık ki çoğu zaman bulunmamaktadır. Bununla beraber yeri geldikçe gerek İstanbul Şer'iyye Sicilleri ve gerekse bilhassa Başbakanlık Osmanlı Arşivi'ndeki vesikalardan olabildiğince istifade edilmiştir. Ayrıca teşkilât tarihleri, siyasetnâmeler, adaletnâmeler, hâtıratlardan faydalanılmış, yakın devirlerde konuyla ilgili kaleme alınan eserlere başvurulmuştur. Makalenin birinci bölümünde klasik devir Osmanlı adliyesi hakkında genel bilgiler verilmiş; ikinci bölümde ise Osmanlı hukukunda mahkeme kararlarının kontrolü mâhiyet bakımından incelenerek bu iş için getirilmiş usullerin özellikleri üzerinde durulmuştur. Üçüncü bölümde mahkeme kararlarının kontrol mercileri, son bölümde ise mahkeme kararlarına itirazın etkisi anlatılmıştır.

Bugünkü konuşmanın konusu olarak hukuk devriminin nedenlerini seçmiş bulunuyorum. Aslında cumhuriyetten sonra Atatürk devrimleri dediğimiz devrimleri bir tek devrime indirgemek bence olanak içinde. O da lâikliğin kabulü. Zaten hukuk devrimine baktığımız zaman da aynı şeyi görüyoruz: Hukukta laikleşme. Hepimiz biliyoruz, 1926 yılında ceza Kanununu İtalya'dan, Ticaret Kanununu Almanya'dan, Medeni Kanunu ve Borçlar Kanununu İsviçre'den ve Hukuk Yargılama Usulü Kanununu da yine İsviçre'nin bir kantonu olan Nöşatel'den aldık. Ancak, bunların içinde yeni olan, devrim niteliği taşıyan yalnız Medeni Kanundur. Çünkü daha önce diğer saydığım alanlarda, Osmanlı İmparatorluğu zamanında da, yabancı hukuk, resepsiyon yoluyla alınmış bulunuyordu.

20 Nisan 571 günü Mekke'de doğan Hz. Muhammed, 8 Haziran 632 günü Medine'de öldüğünde, İslam dininin ve onun sosyal ve ekonomik kurallarının genel çizgileri belirlenmiş bulunuyordu. İslam dini kişinin bütün faaliyetlerini, onun Allahla ve toplumla olan her türlü ilişkilerini içine almış bulunduğundan onda hukuki ve sosyal kurallar, fıkıh veya şeriat dediğimiz bir düzenlemede iç içedir. Bir başka deyişle islam hukuku, hem din, hem sosyal yaşam ve toplum yönetimi kurallarını kapsadığından çok geniş bir hukuk sistemidir; çünkü Peygamber hem islam dininin kurucusu hem Medine devletinin başkanı idi. Biz burada islam hukukunun bütün bölümlerinden söz edecek değiliz. Bu, hem ölçek bakımından imkânsız, hem bu konu ile ilgili kişilerin bunları çok iyi bildiklerinden gereksizdir. Bu nedenle ben burada bu hukukun, bazı karakteristikleri üzerinde duracak ve Osmanlı halife-sultanlarının bu hukuk kurallarından bazılarını değişik biçimde hatta bazan şeriata aykırı uygulayışlarından bir kaç örnek vermekle yetineceğim.

Usul hukukunun en çok tartışmalı olan konularından biri de gıyapta yargılama müessesesidir. Bu konu hukukçuları, kanun koyucuları ve uygulayıcıları tarih boyunca meşgul etmiş ve tarihin değişik devirlerinde, değişik din ve toplumlarda farklı şekilde düzenlenmiştir. Bazıları hukuk usulünde sürat ve sadeliği engelleyen bu müessesenin lüzumsuzluğuna dahi inanmışlardır. Buna rağmen çoğu hukukçular, gıyap halinin gâibin iddia veya savunma hakkını sınırladığını gözönüne alarak bu konuda ihtiyatlı davranılmasını uygun görmüşlerdir. Bü müesseseyi hukuk sistemleri de değişik biçimlerde düzenlemişlerdir. Roma hukuku böyle bir müesseseyi asla kabul etmemektedir. Roma hukukunda, davacı, davalıyı mahkemeye getirmek zorundadır. Bu konuda davacıya zor kullanmak yetkisi de tanınmıştır. Kilise hukukunda ise, gıyap müessesesi yoktur. Gelmeyen tarafın celseye getirilmesini sağlamak için bir takım cezalar tertip olunmuştur. Modern hukuk sistemleri denilebilir ki tüm olarak gıyap müessesesini benimsemişlerdir. Ancak gıyabın sonuçlarını ağır veya hafif şartlara bağlamak hususunda değişik sistemler ortaya çıkmıştır. Örneğin Türk Usul Kanunu'nun sistemi, ortalama bir yol tutmuş bulunmaktadır. Yani kanun koyucumuz, en dikkatli davranan bir tarafın bile tayin olunan bir celsede bulunamayacağı ihtimaline binaen, bu durumun hemen gıyabın hukukî sonuçlarını meydana getirmesine imkân vermemiş ve bunu bazı şartlara bağlamıştır. Bilindiği gibi İslam hukuku ve dolayısıyla Osmanlı hukuku da, orijinal bir hukuk sistemidir. Özellikle Türk Hukuk tarihi açısından, bu hukuk sisteminin, gıyap müessesesini nasıl düzenlediğini incelemek ve araştırmak yararlı ve ilginçtir. Gıyap müessesesi İslam hukukundaki değişik mezhepler açısından farklı şekillerde kabul ve izah edilmiştir. Osmanlı hukuku ise her konuda olduğu gibi bu konuda da, İslam hukukunun Hanefi ekolüne ait görüşleri aynen benimsemiş bulunmaktadır. Tanzimat hareketi gıyap müessesesinde ancak son zamanlara doğru etkisini göstermiştir. Kanunlaştırma hareketlerinin sözkonusu etkilerini ilk olarak 1330/1331 tarihli Nizamname'de ve daha sonra ise 1333/1336 tarihli Usul-i Mahkeme-i Şer'iye Kararnamesinde görmek mümkündür. İşte makalemizin konusunu, tarihi kadar kendisi de orijinal olan "İslam ve Osmanlı hukukunda gıyapta yargılama müessesesi" teşkil edecektir. Biz tarihî gelişmeyi takip ederek, önce gıyap müessesesinin münakaşasını; sonra Osmanlı'nın son zamanlarına doğru kabul görmeye başlayan Şafiî, Malikî ve Hanbelî ekollerinin görüşlerini; bunu müteakiben Hanefi ekolünün görüşünü ve en son olarak da 1330'lardan sonra kabul edilen gıyabi yargılama usulünü incelemeye çalışacağız.

1850-1921 yılları arasında yaşamış, zamanının önde gelen İslam bilginlerinden biri olan ünlü Macar tarihçisi Ignaz Goldziher'in bu eseri, onun, başlangıçta, 1906 yılında, Amerika'da vermeyi tasarlamış olduğu altı konferanstan oluşmaktadır. Tanınmış tarihçi Bernard Lewis, kitaba yazdığı önsözde, eseri oluşturan konferansları, yazıldıkları dönemin bir ürünü olarak değerlendirmektedir. Lewis, Goldziher'in, Theodor Nöldeke ve Christian Snouck Hurgronjc ile birlikte, o dönemin büyük İslam bilginlerinden biri olduğunu vurgulamakta; ancak çoğunlukla ayrıntılara değin konularda, Goldziher'in zamanından bugüne değin bulunmuş olan yeni kanıtların ve sonraki araştırmaların ışığı altında düzeltmeler yapılması gerektiğini; bununla birlikte, bunları n anlatım biçimlerinden pek öteye geçmediğini belirtiyor. Bundan başka, Lewis, günümüzde Batılı yazarların İslam ya da Asya ve Afrika ile ilgili başka konularda yaptıklarının tersine, Goldziher ve çağdaşlarının, Müslüman okuyucuları düşünmelerine gerek olmadığını belirtiyor.

Çivi yazısı dünyada ancak 20. yüzyılın içinde yani son yüzyıl içinde çözülmüş ve okunabilmiştir. Belgelerinin bir çoğu vatanımızda bulunan ve yurdumuz ve tarihimiz ile doğrudan doğruya ilgisi ve bağı olan çivi yazısı ile insanlığa intikal eden zengin tarihi kaynakların Türk ilim adamları tarafından okunması, incelenmesi ve tarihi sentezler yapılabilmesi, milli bir kıvanç ile uluslararası araştırmalara katkıda bulunabilmesi ise, Atatürk'ün her alanda olduğu gibi tarih ve dil araştırmalarında da milli bir amaç ile ileri görüşlülüğü sayesinde ancak son otuzbeş yılın hazırlıkları sonucu mümkün olabilmiştir. Sümeroloji Assyrioloji ve Hititoloji gibi birbirinden ayrılmaz bir bütün olarak birbirine bağlı bu ilgili sahalar Almanya'dan davet edilen en salahiyetli otoriteler tarafından Ankara ve İstanbul Üniversitelerinde 1936 yılında açılırken, bir taraftan da, bir çok ilim adamının bir an evvel yetişebilmesi için, bu sahaların araştırma merkezlerinin bulunduğu Almanya'ya da Türk gençleri gönderilmiştir. Bugün gerek Almanya'da gerekse yurdumuzda yetişmiş olan bu ilim adamları Ankara ve İstanbul üniversitelerinde kendilerinden sonra gelecekleri, yetiştirici durumundadır.